Waar ligt de grens tussen vermijdbare natuurschade – die principieel niet is toegelaten op basis van artikel 16, §1 van het Natuurdecreet – en onvermijdbare natuurschade? De kwalificatie is niet altijd eenvoudig te maken. Zeker niet wanneer het gaat over een project dat steeds een impact zal hebben op natuurwaarden, zoals bij een ontbossing. De Raad voor Vergunningsbetwistingen licht dit onderscheid kort toe in zijn arrest van 18 februari 2020, met arrestnummer RvVb-A-1920-0559.
Het concept vermijdbare schade
Artikel 16, § 1 van het Natuurdecreet bepaalt dat een vergunningverlenende overheid er voor moet zorgen dat er geen vermijdbare schade aan de natuur kan ontstaan door de vergunning of toestemming te weigeren of door redelijkerwijze voorwaarden op te leggen om de schade te voorkomen, te beperken of, indien dit niet mogelijk is, te herstellen. Dit is de zogenaamde natuurtoets.
Essentieel voor de toepassing van de natuurtoets is het begrip “vermijdbare schade”. De toepassing van de natuurtoets door de vergunningverlenende overheid wordt decretaal gekoppeld aan dit begrip. Gevolg is dat de natuurtoets enkel vereist is wanneer er een risico bestaat op het ontstaan van vermijdbare schade aan natuurwaarden.
De parlementaire voorbereiding bij het Natuurdecreet omschrijft vermijdbare schade als “schade die kan vermeden worden door de activiteit op een andere wijze uit te voeren (bijvoorbeeld. met andere materialen, op een andere plaats,…)” (zie Parl.St. Vl.Parl. 2001-02, nr. 1, p. 17). Vermijdbare schade moet dus begrepen worden als schade die de aanvrager kan vermijden door het aanpassen van de gevraagde handelingen, door het nemen van bepaalde voorzorgsmaatregelen, die in de praktijk haalbaar zijn en die niet leiden tot de ondoeltreffendheid of onwerkbaarheid van de aanvraag.
Om toepassing te maken van de natuurtoets dient geen drempelwaarde wat betreft vermijdbare schade te worden overschreden. Het volstaat dat er vermijdbare schade optreedt. Ongeacht de aard of grootteorde van deze schade.
Tegenover de vermijdbare schade staat onvermijdbare schade in de zin van artikel 26 bis, § 1 van het Natuurdecreet, wat schade is die zich naar aanleiding van een bepaald project op een bepaalde locatie hoe dan ook zal optreden, ongeacht welke aanpassingen men aan het project ook doet en ongeacht welke maatregelen men zou kunnen nemen.
Artikel 16, § 1 Natuurdecreet legt overigens op zich geen bijzondere formele motiveringsplicht op. Het is dan ook voldoende dat uit een vergunningsbeslissing zelf blijkt dat de opgelegde zorgplicht is nagekomen. Het gevoerde onderzoek kan ook blijken en ondersteund worden door de administratieve stukken van het dossier. Een vergunningverlenende overheid is dus niet verplicht uitdrukkelijk een formeel onderdeel te wijden aan de natuurtoets. Wel is het aangewezen om, bij een risico op vermijdbare natuurschade, advies in te winnen bij de diensten van het Agentschap Natuur en Bos.
De natuurschade bij een ontbossing
Het is niet steeds eenduidig hoe het concept vermijdbare schade moet ingevuld worden bij projecten die enkel een ontbossing op het oog hebben. Een ontbossing zal namelijk altijd leiden tot een zekere natuurschade (het verlies van de bomen), terwijl dergelijke schade moeilijk kan vermeden worden.
De Raad voor Vergunningsbetwistingen komt hieraan tegemoet in zijn arrest van 18 februari 2020 en stelt nadrukkelijk: “Het loutere verdwijnen van bomen (en daarmee het leefgebied van bepaalde fauna) is inherent aan de aanvraag (dewelke een ontbossing inhoudt) en is daarom te kwalificeren als niet-vermijdbare schade.”
De Raad stelt dus vast dat het vermijden van een ontbossing per definitie inhoudt dat een ontbossing niet zou kunnen plaatsvinden, wat leidt tot de onwerkbaarheid van een project. Immers, de ontbossing kan niet worden vermeden, zonder te leiden tot de ondoeltreffendheid of onwerkbaarheid van een omgevingsvergunnings-aanvraag. Bovendien werd voor een ontbossing steeds een goedgekeurd boscompensatievoorstel uitgewerkt, waarvan de naleving als vergunningsvoorwaarde moet worden opgelegd. Dit boscompensatievoorstel wordt ter goedkeuring en advisering voorgelegd aan het Agentschap Natuur en Bos.
Een ontbossing is geen natuurtoets, en omgekeerd
Let echter op: het hier besproken arrest stelt het voldoen aan de ontbossingsverplichtingen van het Bosdecreet niet gelijk met het eventueel moeten voldoen aan de natuurtoets uit artikel 16, § 1 van het Natuurdecreet. Het is dus niet omdat een project alle ontbossingsverplichtingen van het Bosdecreet naleeft en een (geldelijke of in natura) ontbossingscompensatie voorziet, dat een project automatisch in overeenstemming is met de natuurtoets. Wel kan een natuurtoets er niet tot toe leiden dat een ontbossing moet beschouwd worden als vermijdbare natuurschade, wat steeds de ontbossing zelf in de weg zal staan.
Het is dus nog steeds mogelijk dat een ontbossing kan stranden op de natuurtoets, wanneer de ontbossing een aspect vormt van een groter project en dit project vermijdbare schade met zich meebrengt. Zo kan een project vermijdbare schade met zich meebrengen indien een eenvoudige en redelijke aanpassing van het project (bijvoorbeeld dankzij een gewijzigde inplanting of andere vormgeving) leidt tot een kleinere ontbossing of een ontbossing kan vermijden. De vermijdbare schade vloeit in dat geval dus voort uit het project, niet uit de ontbossing.
Kortom, een vergunningverlenende overheid zal dus nog steeds moeten nagaan of een project (waarvan de ontbossing een aspect vormt) leidt tot vermijdbare schade. Wel kan zij de ontbossing niet per definitie gelijkstellen met vermijdbare schade, in lijn met het hier besproken arrest.
